淮安市人民检察院

　　刑事申诉复查决定书

　　淮检控申刑申复决〔2018〕2号

　　申诉单位淮安市**有限公司（以下简称**公司），公司性质为民营公司，公司所在地：淮安市清江浦区**路**号。系原案被害单位。

　　申诉人王某某，女，1947年**月**日出生，身份证号码3208021947********，汉族，**文化，**公司董事长，住淮安市清江浦区**城**区**栋**室。

　　申诉人杨某某，男，1970年**月**日出生，身份证号码3208021970********，汉族，**毕业，**公司总经理，住淮安市清江浦区**府**栋*室。

　　申诉代理人：洪某，江苏**律师事务所律师。

　　被不起诉人袁某某，男，1976年**月**日出生，身份证号码3208021976********，汉族，**文化，原**公司销售业务员，户籍地淮安市原清河区，住淮安市清江浦区**路**号**幢**号。2017年6月14日，因涉嫌诈骗被淮安市公安局淮阴分局袁集派出所受案，同年7月3日被立案侦查，次日被取保候审，同年8月8日又因涉嫌职务侵占罪被立案侦查。2018年2月22日被不起诉。

　　申诉单位及两名申诉人因袁某某诈骗、职务侵占一案，不服淮安市淮阴区人民检察院以淮检诉刑不诉（2018）9号作出的（存疑）不起诉决定，以检察机关将公安机关认定的袁某某涉嫌职务侵占罪中的9起事实认定为挪用资金错误，应当定性为诈骗犯罪，认定袁某某向客户“及时”供货也是错误的，侦查机关违法办案，检察机关办案程序违法为由，于2018年3月26日在收到不起诉决定书7日内以申诉方式向本院提出申诉。本院于2018年4月4日已依法立案，对全案进行了复查。

　　本院复查查明：

　　**公司系民营有限责任公司，从事与粮油相关经营，在淮安市各县区范围内均设有分公司。

　　袁某某于2016 年8 月到**公司做销售业务员之前，因生意失败，欠下亲友及小额担保公司贷款十多万元，到**公司后，由韩某某作为其助手，先后负责清江浦区、洪泽区、淮阴区销售业务。因当时**公司的经营模式是车销模式（即由业务员报计划，从公司领货用车销售到当地门市后，再将销售所得货款交给公司财务），袁某某即采取少交或者迟交的手段截留**公司部分货与款，用于新债还旧债，拆东补西，维持自身债务运转。2017年4月，杨某某担任**公司总经理，**公司经营模式由车销变成跑单（即业务员不带货物与片区客户谈好业务后，根据客户的需求将明细报给公司，公司安排货车将货物直接送达客户门市，业务员则每天都必须和公司结清账目）。随着公司经营模式的转变，袁某某截留公司部分货、款用于周转还债的目的已成为不可能，同时，袁某某因将前期的截留货、款返还给了公司，导致其还债的资金链断裂，为此，袁某某想出了“利用其**公司业务员的身份和职务上的便利，骗取客户预付款”的方法，用以继续维持其断裂的还债资金链。由此可以看出，袁某某套用**公司资金、货物的主要目的是用于周转其个人债务。

　　一、对于公安认定为涉嫌诈骗的事实经复查查明

　　1-3.2017年4月25日前后，袁某某虚构**公司近期有订货会，预交货款可以享受6个点返现的事实，骗取淮阴区韩桥镇**超市金某某预付款2.5万元，骗取淮阴区南陈集镇**超市周某某预付款2.5万元，骗取淮阴区吴城镇**超市李某某预付款2万元，供个人周转还债使用，后于同年6月13日将上述三笔预付款分别返还给了当事人。

　　4.2017年5月19日前后，袁某某虚构**公司有特价金龙鱼油产品，预交5万元以上预付款即可享受优惠政策的事实，骗取淮阴区码头镇**超市康某某的预付款5万元，供个人周转还债使用，后袁某某两次送货价值29720元。同年6月14日，民警找康某某取证，康某某得知袁某某已被**公司报案涉嫌诈骗后，遂多次催货，甚至堵截袁某某，至2017年7月3日公安对袁某某立案侦查时，袁某某仍差康杰预付款6280元，2017年8月2日前，袁某某又返还5000元给康某某。现根据卷宗证据，仍有1280元没有归还。

　　5.2017年 5月 27日前后，袁某某虚构**公司有特价的金龙鱼油产品，预交货款即可享受优惠政策的事实，骗取清江浦区武敦镇**超市周某某的预付款20400元供个人周转使用。截止2017年6月14日袁某某被**公司报案时，袁某某欠周某某货款16320元，2017年7月3日立案时，袁某某仍欠周某某预付款12000元。其后，**公司承诺每月向周某某门市提供10箱油，直至结清欠款。

　　6.2017年5月5日前后，袁某某虚构**公司有特价金龙鱼油产品，预交货款即可享受6个点优惠的事实，骗取清江浦区和平镇**超市王某某的预付款30000元供个人周转使用。截至2017年7月3日立案时，袁某某仍欠周某某货款17672元没有归还。时至今日，没有归还。

　　7.2017年6月8日和10日，袁某某跨区域超范围经营，到宿迁市泗阳县销售金龙鱼系列产品，采取虚构**公司有特价金龙鱼油产品，预交货款可享受优惠政策的事实，两次骗取泗阳县新袁镇**卖场王某某的货款100000元（25000元加75000元）。案发后袁某某本人无力偿还，在其父母竭力帮助下，2017年7月3日，袁某某与其父亲来到王某某的家中还款20000元，对仍欠王某某的40700元货款打了一份借条。其后，2017年7月11日和29日，袁某某*归还10000元和1900元，截止目前仍欠28800元。因袁某某超越公司经营范围，**公司也拒绝为此埋单。

　　上述7起，公安认定为涉嫌诈骗，淮阴区人民检察院认为在诈骗的主观故意上非法占有目的不清，只能认为是民事欺诈。

　　本院复查后认为：前6起是袁某某利用其**公司业务员的合法身份和职务上的便利条件，在公司合法经营的区域内，骗取客户信任从而取得预付款，属于“利用职务之便”，该预付款所有权属于**公司，袁某某将此款用于个人还债，性质是挪用资金。

　　前3起因挪用资金不足三个月且已返还，仅能认定为系挪用资金的非法行为，不是犯罪行为；对于第4、5、6三起，至2017年7月3日立案时，袁某某各有6280元、12000元、17672元没有返还，2017年8月2日前，袁某某又归还5000元给康某某，此款归还时也尚挪用不满三个月，因此适用超过三个月不还为罪的法律规定后，认定挪用资金犯罪的数额为30952元。

　　第7起系袁某某跨区域超范围经营，没有利用职务之便，性质上属于诈骗，但因袁某某供述并不具有非法占有故意，其父母帮助还款，特别是在2017年7月3日，袁某某与其父亲来到王某某的家中还款20000元后，对仍欠王某某的40700元打了一份借条，其后袁某某又两次还款11900元，更加无法认定袁某某具有诈骗的主观故意，淮阴区人民检察院据此认定为是占用行为，是民事欺诈，本院复查后认为该认定正确，予以维持。

　　二、对于公安认定为涉嫌职务侵占的事实复查如下

　　1-2.2016年10月，淮阴区赵集镇**超市向**公司缴纳订货款35677元，后根据**超市要求，**公司向该超市供货两次，货物价值24836元。期间，袁某某利用职务之便利，伪造该超市庄某某签字的送货单，将该超市缴到**公司的订货余款10841元，折算成金龙鱼产品骗出，供自己周转使用。

　　2017年2月22 日和5月22日,袁某某利用职务之便利，两次接受该超市调货的价值1695元的金龙鱼油和大米。超市称产品临期，但袁某某称1031元的大米已霉变且经鼠咬，在公安侦查时即称661元油已过期，故未退还公司也未办理退货调货手续。

　　2017年7月5日左右，袁某某到该超市归还现金12536元，与庄某某结清了上述两笔款项。

　　3-4.2017年3月3日，袁某某利用职务之便，在做账时采取虚报数字的方式，以**公司客户淮阴区南陈集镇**超市、清江浦区武墩镇**超市的名义，各骗取**公司1907元金龙鱼产品和1359.5元钱，供自己周转使用。时至今日，没有归还公司。

　　5.2017年3月13日，袁某某利用职务便利，接受**公司客户洪泽县西顺河**超市临期欲调货的价值360元的3瓶橄榄调和油。本院复查时，袁某某称该油已过期，按公司对过期油的处理规定，由其本人与公司各承担50%责任，其180元已与公司结清，事后得知**公司补了3瓶橄榄调和油给该超市。

　　6.2017年3月14日,袁某某利用职务便利，做账时采取虚报数字的方式，以**公司客户洪泽县西顺河镇**超市的名义，骗取**公司价值1847元的金龙鱼产品，供自己周转使用。时至今日，没有归还公司。

　　7.2017年3月14日，袁某某利用职务便利，做账时以公司客户码头镇**超市名义取得**公司产品陈列费用600-800元，供自己周转使用。袁某某称此陈列费因由自己作主同意，未经公司领导同意，公司不认账。

　　8.2017年3月14日,袁某某利用职务之便利，在做账时采取虚报数字的方式，以公司客户清江浦区和平镇**超市名义，骗取**公司价值6623元钱的金龙鱼系列产品供自己周转使用。时至今日，没有归还公司。

　　9.2017年4月3日，袁某某利用职务之便利，接受淮阴区凌桥镇**超市临期欲调货的8瓶1.8升玉米油，价值200元。袁某某称该油已过期，且事后已经退款200元给超市。

　　10. 2017年4月29日下午，袁某某虚构**公司有特价金龙鱼油产品，预交货款即可享受返现3个点优惠的事实，骗得鲍某某（淮阴区赵集镇**超市及三树镇**超市共同经营人）信任，向**公司账户打款5万元，之后袁某某利用职务之便利，将该笔款项折算成等价值的金龙鱼系列产品全部提出，供本人周转使用。同年5月8日，6月2日、5日、14日，袁某某向鲍某某供货各3208元、1460元、12230元、2714元，合计19432元。同年7月初，袁某某向鲍某某还现金15000元，7月13日又还现8000元，次日**公司将余款7000元以货物方式与鲍某某结清，并与袁某某议定以后由袁某某将7000元直接归还**公司，对于尾款568元，袁某某称属于过期油，康弘公司表态不要了，袁某某表示以后经济好转要还。

　　11.2017年5月9日，袁某某利用职务便利，接受**公司客户淮阴区南陈集**超市管某某临期欲调货的3瓶5升橄榄油，2瓶菜籽油的退货，价值490元，袁某某称属于过期油，曾与管协商给其200元红包此事作罢，但管不同意。

　　12. 2017年6月2日，袁某某利用职务之便利，做账时采取虚报数字的方式，以康弘公司客户淮阴区赵集镇**超市的名义，骗取**公司价值687.5元的金龙鱼产品，供自己周转使用。时至今日，没有归还公司。

　　13.2017年6月6 日，袁某某利用职务便利，在做报表时以虚报数字的方式，以**公司多家客户的名义，骗取**公司价值22643元的金龙鱼系列产品，供自己周转使用。时至今日，没有归还公司。

　　14.2017年6月10日，袁某某利用职务之便利，伪造了淮阴区刘老庄镇**超市负责人签字的送货单，骗取**公司价值12168元钱的金龙鱼系列产品供自己周转使用。时至今日，没有归还公司。

　　15.2017年6月13日,袁某某利用职务之便利，按受公司客户淮阴区南陈集镇**超市临期欲调货的8瓶五升玉米油，3瓶阳光葵籽油，价值660元。袁某某称该油已过期，因公司过期油调换额度已用完，由自己承担了该损失。

　　16. 2017年6月17日即**公司报案后，袁某某与**公司进行离职结算，双方结算结果是袁某某差**公司7187.8元的货款，由双方认可并签名盖章。

　　上述16起，公安均认定为涉嫌职务侵占，淮阴区人民检察院经两次退查后认为第3、4、6、7、8、10、13、14、16起，共有9起应当定性为挪用资金，其它7起属于职务侵占。

　　本院复查后认为：第1起虽然袁某某伪造庄某某签字的送货单从公司拿出货物，但庄某某所在超市必然要与康弘公司对账，貌似平账，实则不平，结合袁某某套用公司资金、货物用于周转个人债务是其主要目的，庄某某若催货，袁某某为了不被发现，还是要供货,仍然应当认定为挪用资金10841元，袁某某事后归还此款时已超过三个月,只能是作为量刑的从轻情节,而不能从挪用资金犯罪数额中刨除；

　　第3、4、6、8、10、12、13、14、16起，袁某某利用职务之便利，利用公司客户的名义，套用公司资金及货物用于周转个人债务，**公司与客户之间、与袁某某之间仍存在债务关系，不是平账，**公司可随时要求袁某某上交货款，其性质应认定为挪用资金。各起挪用资金数额分别是：第3起1907元，第4起1359.5元，第6起1847元，第8起6623元，第10起适用三个月未还为罪的规定，认定为7000元，第12起687.5元，第13起22643元，第14起12168元，第16起虽然公司无法说明具体时间，但属于未上交公司的货款，认定为7187.8元，合计61422.80元；

　　对于第2起1695元的油和大米，第5起360元的油，第9起200元的油，第11起490元的油，第15起660元的油，上述4起是否如袁某某所称大米已霉变且经鼠咬，油已过期，目前没有查清且已无法查清，同时本案中确实存在过期油现象，如第10起。霉变且鼠咬的大米和过期油没有价值，依据办理刑事案件中“有利于被告人原则”，此4起均属于事实不清，证据不足，不予认定；第7起系为公司支出，不是犯罪。

　　综上所述，被不起诉人袁某某挪用资金总额为103215.80元，其中10841元已归还。

　　申诉人提出检察机关将公安职务侵占罪中的9起认定为挪用资金是错误的，应当定性为诈骗犯罪。经查，该9起属于挪用资金，理由同上。该申诉理由不能成立。

　　申诉人提出对于公安诈骗罪中，检察机关不起诉理由说明书认定袁某某向客户“及时”供货错误，是经催要才供货。经查，袁某某是否及时向客户供货与是否构成犯罪无关。

　　申诉人提出侦查机关是淮阴区袁集派出所，对本案没有管辖权。经查，袁某某先后负责清江浦区、洪泽区、淮阴区销售业务，其主要犯罪地在淮阴区，本案的侦查机关是淮安市公安局淮阴分局，袁集派出所是其派出机构，对本案有管辖权。该申诉理由不能成立。

　　申诉人提出侦查机关办案程序违法。一是袁集派出所将袁某某带至所里讯问时没有收缴其手机，袁某某还多次与他人通话；二是对报案前一天即2017年6月13日袁某某三次归还7万元的时间表示怀疑；三是2017年6月15日承办警官说不立案，申诉人多次要求出具不立案文书，直至2017年7月3日才立案。经查，袁集派出所在陈某某报案当天2017年6月14日即询问袁某某，属于一般性调查，并非讯问，只是初查开始，此时既非传唤也非拘传，故无权收缴袁波手机，其后，袁集派出所于当天至2017年7月3日立案期间，一直在不间断找证人谈话，调查取证收集全案证据，进行初查工作，不存在侦查办案程序违法。至于申诉人对报案前一天即2017年6月13日袁某某三次返还7万元的时间表示怀疑与侦查办案程序违法之间没有关系，申诉人也没有向本院提供证据用以证明袁某某返还7万元的时间不是2017年6月13日，同时金某某、周某某、李某某三人均证明袁某某返还7万元的时间是2017年6月13日，认定袁某某2017年6月13日返还7万元证据确凿。该申诉理由不能成立。

　　申诉人提出淮阴区人民检察院办案程序违法。其理由一是2018年2月22日出具的不起诉决定书，申诉人于3月19日上访时才得到，二是另有10起报案材料，不起诉决定书中没有体现，也没有说明原因，使得涉案金额达不到立案标准。经查，淮阴区人民检察院办案程序合法合规。申诉人于3月19日才拿到不起诉决定书的原因是**公司所留联系人联系不上，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十四条规定：不起诉的决定，应当公开宣布，并且将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。并没有规定必须何时向他的所在单位送达，且法律对被害方的申诉权利保护是以签收法律文书之日起计算，而并非以法律文书的落款日期为准。申诉人称另有10起报案材料，一是在2017年6月17日袁某某与**公司进行离职结算，双方对结算结果均予以认可并签名盖章；二是公安机关就此没有侦查材料，并没有认定为犯罪；三是检察机关没有侦查权，不能代替公安侦查，当然在文书中对此也无表述。上述申诉理由得出检察机关办案程序违法结论系牵强附会，不能成立。

　　本院复查认为，被不起诉人袁某某挪用**公司资金总额为103215.80元，其中10841元已归还，事实清楚，证据充分。其挪用资金数额刚达到立案标准。同时，对于公安职务侵占中的第16起，*公司无法说明具体挪用资金的时间，第12起687.5元，第13起22643元，第14起12168元挪用资金的时间均在2017年6月上旬，至2017年8月8日袁某某因涉嫌职务侵占罪被立案侦查尚不足三个月，虽然至今未还，但刑法学界对此是否构成犯罪有极大争议，因此该案并不符合起诉条件。综合全案，袁某某挪用资金犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者应当免除刑罚，本院可以作出不起诉决定。

　　本院决定：根据《人民检察院复查刑事案件规定》第四十条第（二）项的规定，变更淮阴区人民检察院淮检诉刑不诉〔2018〕9号不起诉决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，对袁某某作不起诉。

　　2018年5月30日